Perú: Consulta previa vs Política energética: La falsa disyuntiva. A propósito de la validez de los “talleres informativos” realizados por las empresas mineras y petroleras entre 1995 y el 2011

Consulta previa vs Política energética: La falsa disyuntiva. A propósito de la validez de los “talleres informativos” realizados por las empresas mineras y petroleras entre 1995 y el 2011
Autor(a): Juan Carlos Ruiz Molleda

Perú
22-08-2013
La reciente sentencia de la Corte Suprema ha declarado inconstitucionales disposiciones específicas de los decretos supremos que regulaban la participación ciudadana en materia minera y petrolera. Estos decretos pretendían que talleres informativos fueran considerados como procesos de consulta. Este tema, no es intranscendente, todo lo contrario, involucra la política energética del país. Si los talleres informativos realizados no pueden ser homologados con la consulta previa, tesis que ha sido destruida por la Corte Suprema, significa que estamos ante actividades extractivas que funcionan en base a actos administrativos nulos o con un vicio de nulidad por violar un derecho fundamental como es la consulta previa. No negamos la importancia de los talleres informativos porque son validos y muy importantes como parte del esfuerzo de difundir los alcances de una medida a ser consultada. Lo que cuestionamos es que se pretenda homologarlos con la consulta, lindando con la mala fe.
1.- Dos maneras de interpretar la sentencia. La Corte Suprema ha señalado que esta declaratoria de inconstitucionalidad no es retroactiva, lo que ha ocasionado dos lecturas e interpretaciones, las cuales tienen consecuencias relevantes y diametralmente opuestas.
i) La interpretación cuestionable: La Corte Suprema ha convalidado los talleres informativos realizados entre 1995 y el 2011. Una posible interpretación sugiere que, como la sentencia dice que no tiene efectos retroactivos, la declaratoria de inconstitucionalidad no afecta a los talleres informativos realizados por las empresas mineras y petroleras desde 1995 hasta 2011, esto sugiere que los talleres son válidos. En otras palabras esta interpretación estaría santificando los talleres realizados.
 
ii) La interpretación ajustada a la Constitución: Los talleres informativos realizados entre 1995 y 2011 no exoneran al Estado de su obligación de consultar los actos administrativos adoptados entre 1995 y 2011 a propósito de actividades extractivas. Los talleres informativos no son homologables a la consulta por pronunciamientos anteriores del Tribunal Constitucional (TC) y por el propio contenido del derecho a la consulta contenido en el Convenio 169 OIT. En esta interpretación de la sentencia, los “talleres informativos” realizados por las empresas mineras y petroleras entre 1995 y el 2011 no son válidos, pero no por esta sentencia de la Corte Suprema sino por reiterados pronunciamientos vinculantes del TC. En efecto, la tesis que cree ver en esta sentencia una santificación y un blindaje de los talleres informativos carece de fundamento jurídico, pues esta no es la primera vez que un tribunal nacional se ha pronunciado sobre la diferencia y sobre la inconstitucionalidad de pasar talleres informativos por consulta previa.
 
2.- Argumentos para sustentar la invalidez de los talleres informativos realizados entre 1995 y el 2011.
 
a.- ¿Por qué los talleres informativos no son procesos de consulta? 1) Porque no los ha organizado el Estado sino las empresas extractivas. 2) Porque no permiten a los pueblos indígenas acceder a la información suficiente e idónea para evaluar la conveniencia de la actividad extractiva antes del taller. 3) Porque no se les da el tiempo necesario y las condiciones para que los pueblos indígenas mediten y reflexionen con sus asesores técnicos sobre la pertinencia de esta medida. 4) Porque no permiten a la población expresar su opinión, a lo mas pueden preguntar y nada más. y 5) Porque la consulta es un “proceso de diálogo”, con diferentes etapas como lo señala el artículo 8 de la ley de consulta, a diferencia de los talleres que son un taller aislado, concebidos muchas veces como requisitos burocráticos a ser cumplidos, y que en los hechos según estas versión, traban o demoran la realización de actividades extractiva. Si alguien duda mire este video: http://www.youtube.com/watch?v=Z1uH46-mK70  . 6) Porque tiene diferentes finalidades. En los talleres informativos los pueblos indígenas son “informados”, es decir convidados de piedra, son simples espectadores cuya opinión no es solicitada porque resulta irrelevante en los hechos. En cambio según el artículo 3 de la ley de consulta “La finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos.”
 
b.- La consulta previa es exigible desde el 2 de febrero del año 1995. En primer lugar, existe la obligación de realizar la consulta previa desde el 2 de febrero del año 1995. Esta disposición no es un pedido nuestro, lo ha indicado el TC en su sentencia vinculante 00025-2009-PI/TC, fundamento 23. Sobre esto no hay duda. No es cierto entonces que la obligación de consulta surge en setiembre del año 2011, cuando se publica la ley de consulta. Esta obligación surge desde 2 de febrero de 1995, aún cuando no había ley, tal como literalmente lo sostiene el TC en el fundamento 12  de la sentencia 00022-2009-PI/TC.
 
c.- Intentar homologar talleres participativos por consulta previa revela mala fe y acarrea la nulidad de los pseudo procesos de consulta. Según el propio TC “el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta”. Añade que el principio de buena fe, debe ser comprendido como “aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles, implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta” (STC 00022-2009-PI/TC, f.j. 27). Al ser este principio un elemento de contenido constitucional protegido (00022-2009-PI/TC, f.j. 37), su violación trae como consecuencia el vicio de cualquier presunto proceso de consulta. Basta con solo este argumento para declarar nulos cualquier intento de hacer pasar talleres informativos por procesos de consulta previa.
d.- El TC ha señalado en reiterada y uniforme jurisprudencia que los talleres informativos no exoneran al Estado de su obligación de consultar. Según éste “no basta con la formalidad de realizar el procedimiento de consulta o realizar un procedimiento meramente informativo sino de materialmente sea un auténtico procedimiento de diálogo y que incluso pueda desembocar en un procedimiento de negociación” (00022-2009-PI/TC, f.j. 9) (subrayado nuestro). Esta tesis ha sido posteriormente reiterada por el TC cuando precisa en relación con los reglamentos que convertían a la consulta en talleres informativos, que “ninguna de los reglamentos emitidos hasta el momento ha logrado desarrollar idóneamente el derecho a la consulta previa en los términos establecidos por el Convenio 169 de la OIT. En efecto, dichos dispositivos tan sólo se limitan a habilitar “talleres informativos” con las poblaciones afectadas, con lo cual éstas se convierten en meros receptores de una información otorgada por el Estado”. (exp. Nº 05427-2009-AC/TC, f.j. 62). Y finalmente, el TC ha sostenido que “Aun cuandono corresponde a este Tribunal evaluar la calidad de dichos talleres informativos, es claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de la OIT es la de una consulta previa, publica, neutral y transparente, cuya convocatoria debe hacerse en el propio idioma de las comunidades correspondientes y con la supervisión de las entidades estatales que garanticen la calidad de la información brindada, y con niveles razonables de participación de los integrantes de la comunidad y sus representantes, consulta que no puede reducirse a que se relegue a los integrantes de la comunidad a simples receptores de información, sino que debe fomentar su participación apelando a sus puntos de vista sobre las cuestiones materia de la consulta”. (STC. Nº 6316-2008-PA/TC. F. J. 25 y 26)
 
e.- El propio Comité de expertos de la OIT. La Comisión de Expertos de la OIT en su informe del año 2010, ha señalado en relación con los talleres informativos lo siguiente: “la Comisión subraya que meras reuniones de información o socialización no cumplen con los requisitos del Convenio” [1].
 
f.- La Corte Constitucional de Colombia tampoco acepta que se homologue la consulta a los talleres informativos. Esta Corte Constitucional es una referencia en América Latina, no solo por la calidad de sus resoluciones sino porque tiene varios pronunciamientos sobre pueblos indígenas. En la reciente sentencia T-129 del 2011 ha precisado que “todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas: […] (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir,asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines”.
 
3.- ¿Es posible proteger el derecho a la consulta sin sacrificar o poner en peligro la política energética? Debemos de huir de dos extremos, primero de aquellos que sostienen que los derechos de los pueblos indígenas son el único bien jurídico digno de protección y no la política energética, siendo indiferentes de las posibles consecuencias perjudiciales que traería para la economía del país la nulidad de todas las concesiones extractivas otorgadas por no haberse consultado. Igualmente, debemos de huir de aquellos que creen que las razones de Estado y la conveniencia están por encima de los derechos fundamentales, olvidando que los derechos humanos son contra mayoritarios. Según este análisis, no se deben hacer consultas pues ponen en peligro la política energética.
El tema de fondo es qué peso e importancia debemos de darles a las consecuencias de las decisiones que adoptemos al evaluar la violación del derecho a la consulta por parte del Ministerio de Energía y Minas cuando se otorgaron las concesiones. A continuación desarrollaremos los argumentos para cuestionar las interpretaciones que señalan que no se debe hacer consulta porque comprometemos la política energética, en otras palabras, se buscar crear una falsa disyuntiva entre consulta y política energética. Este razonamiento equivocado plantean que esta disyuntiva se debe resolver únicamente en base al criterio consecuencialista, es decir por las consecuencias se resuelve: no hagamos consulta porque se va a poner en peligro la política energética del país.
Si bien las consecuencias son un criterio que debe ser tomado en cuenta, no puede ser el único criterio en virtud del cual se adopten decisiones en un Estado Constitucional, especialmente si se tiene que decidir sobre derechos fundamentales, pues puede conducir a consecuencias reprochables jurídica y éticamente. Si solo nos guiáramos por la lógica consecuencialista,  habría que ordenar acciones que violan los derechos fundamentales de las personas como por ejemplo la tortura de un detenido. Aceptaríamos la tortura en razón de que de esa manera la policía puede desarticular una peligrosa banda de secuestradores, de esta forma el sufrimiento que hubiera podido ocasionar esos delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido[2]. Esta solución resulta absolutamente incompatible con los derechos humanos y con la dignidad humana.
Siguiendo a Uprimny[3], si  solo me guió  en base a las consecuencias y no por normas y derechos, me estoy convirtiendo en órgano político que únicamente opera en base a criterios de oportunidad y conveniencia, pero así no operan los órganos juridiccionáles que administran justicia, los cuales trabajan en base al principio de legalidad y constitucionalidad, es decir un acto o decisión será válida en la medida que sean compatibles con normas jurídicas. De esta forma, para evitar la “disolución del sistema jurídico, la democracia postula que los jueces deben decidir basándose en las pautas normativas del ordenamiento jurídico, pues ésa es la única manera en que se logra una cierta seguridad jurídica”[4]. En definitiva, es el propio juez el que debe decidir conforme al derecho y no en función de las consecuencias sobre los efectos de sus decisiones, obviamente no se pretende excluir cierta valoración de esos efectos, pero no puede convertirse en el elemento decisivo en la solución de las controversias judiciales, sobre todo si involucran los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Por otro lado, resultan relevantes las palabras del Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia promulgada el 15 de diciembre de 1995, cuando rechazó la solicitud de una de las partes en el proceso que había pedido que no se tomara una determinada decisión por los graves efectos económicos que tendría. Dijo entonces ese tribunal que “las consecuencias prácticas  de cualquier decisión jurisdiccional deben sopesarse cuidadosamente”, pero que “no puede llegarse hasta el punto de distorsionar la objetividad del Derecho y poner en peligro su aplicación futura por causa de las repercusiones que puede tener una resolución judicial. Como máximo, tales repercusiones podrían ser tenidas en cuenta para decidir, en su caso, si procede, con carácter excepcional, limitar los efectos de una sentencia en el tiempo”[5].
Frente a ello, suscribimos lo dicho por Uprimny que propone diferenciar entre un análisis “sensible a las consecuencias” y un razonamiento “totalmente consecuencialista”. Señala que “uno de los retos más difíciles e interesantes de una buena dogmatica constitucional es incorporar esa dimensión consecuencial, a fin de construir argumentaciones sensibles a las consecuencias, sin que el derecho se disuelva en un puro calculo programático de los eventuales efectos financieros y sociales de las sentencias”[6].
Esta  tesis de cierto consecuencialismo atenuado, ha sido recogida por el Tribunal Constitucional a nivel interno primero en materia tributaria en el artículo 81 del Código Procesal Constitucional[7] y luego ha sido ampliado a otros campos. Según el TC, “este tiene la potestad de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en particular” (STC N.º 05033-2006-AA/TC, fundamento 62).
Conclusión: Consultar las concesiones extractiva sin afectar la política energética. Cuando tenemos dos derechos o bienes jurídicos en conflicto, la metodología de la ponderación, que es la herramienta constitucional para solucionar este tipo de conflictos, exige como primera opción intentar armonizar y compatibilizar los derechos en juego. Solo si esto no es posible bajo ninguna circunstancia, recién en ese caso, debemos entrar a priorizar uno de ellos, el que tenga más importancia y relevancia “constitucional”. En el caso de la discusión sobre la validez de los talleres informativos, es claro e indiscutible que las concesiones, y los permisos de aprobación de exploración y explotación sobre territorios de pueblos indígenas, así como las resoluciones de aprobación de los EIA, son nulos porque no han sido consultados.

Sin embargo, en atención a las consecuencias para la política energética, podemos optar por modular las consecuencias e ir ya no por la nulidad sino por dar un plazo al Gobierno para que consulte. Entonces sí es posible armonizar los derechos de los pueblos indígenas y la política energética. El Estado debería de proceder a consultar las principales concesiones mineras y petroleras que se encuentran en etapa de exploración o de explotación. En caso que el Estado se resista a consultar, podríamos recurrir recién a formulas como la suspensión o la nulidad de las concesiones mineras o petroleras. Queda claro que no estamos atrapados en esta visión maniquea, que en nombre de la política energética, rechaza el derecho a la consulta. En definitiva, hay alternativas, no hay excusa para no realizar los procesos de consulta.


[1] Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 99.ª reunión, 2010. : “La Comisión desea resaltar que el artículo 6 del Convenio dispone que las consultas deben tener la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Si bien el artículo 6 del Convenio no requiere que se logre el consenso en el proceso de consulta previa, sí se requiere, como lo subrayó esta Comisión en su observación general sobre el Convenio de 2008, que la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta permitan la plena expresión de las opiniones de los pueblos interesados «a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso». La Comisión desea resaltar que el Convenio requiere que se establezca un diálogo genuino entre las partes interesadas que permita buscar soluciones concertadas y que, si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos. Asimismo, la Comisión subraya que meras reuniones de información o socialización no cumplen con los requisitos del Convenio”. (pág. 934)
[2] Seguimos los argumentos desarrollados por Rodrigo Uprimny, Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economía, en: ¿Justicia para todos? Sistema Judicial, derechos sociales y democracia en Colombia, Grupo editorial Norma, Bogotá, 2006, págs. 168 y sgts.
[3] Jurista colombiano destacado  y ex magistrado auxiliar de la Corte Colombiana señala : “una rama judicial puramente consecuencialista deja de ser una administración de justicia centrada en la protección de derechos y en la aplicación de las normas, para convertirse en un órgano exclusivamente político, que para decidir evalúa y clasifica intereses conforme a valoraciones subjetivas”.
[4] Ibídem.
[5] Ibídem.
[6] Ibídem, pág. 170.
[7] “Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo”.

Fuente: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1137